Vergabeverfahren – ein Drama in mehreren Akten
Ein Drama in fünf Akten, worin ein unterlegener Bieter trotz schlechter Karten ein Vergabenachprüfungsverfahren zu guter Letzt für sich entscheidet.
Bieter und Richter
Wie alles begann
Zu einer Zeit, da die Pyramiden und die Chinesische Mauer schon lange gebaut waren, ein Hauptstadtflughafen in B. aber noch immer seiner Eröffnung harrte, begab es sich, dass in einer Provinz von D. ein Verwaltungsgebäude zu errichten war. Der öffentliche Bauherr suchte per EU-Ausschreibung einen tapferen Generalübernehmer. Er sollte gemäß einer funktionalen Ausschreibung das Gebäude mit klugem Verstande planen und errichten.
Auch zähe Rechtsschutzverfahren können nach vielen Jahren noch gutes Ende nehmen.
Es fanden sich drei Bieter, von denen nach einigem Hin und Her am Ende ein jeder ein letztgültiges Angebot vorlegte. Der Bauherr wollte nun den Auftrag jenem Bieter erteilen, der auch das günstigste Angebot vorgelegt hatte. Damit jedoch waren die beiden unterlegenen Bieter nicht einverstanden und erhoben ein lautes Wehklagen. Allein der Auftraggeber schenkte ihnen kein Gehör, und ein jeder von ihnen wandte sich an die Vergabekammer, auf dass ihm Recht geschehe.
Wechselbad vor Gericht
Mehr als sechs Wochen zogen ins Land, in denen die Rechtsgelehrten und Fürsprecher der Zu-kurz-Gekommenen Briefe und Gegenbriefe versandten. Schließlich kam der große Tag der mündlichen Verhandlung. Bald zeigte sich, dass die Kammer das Vorbringen der unterlegenen Bieter für verspätet hielt und es deshalb abweisen wollte. Zur Überraschung aller endete die Verhandlung aber nach gut 2,5 Stunden abrupt, weil andere den Sitzungssaal für sich begehrten.
In der Folge verzögerte das Verfahren sich, weil der Kammervorsitz vorübergehend wechselte. Unter neuem Vorsitz teilte die Kammer nun wesentliche Bedenken der Bieter. Man sei geneigt, das Vergabeverfahren aufzuheben, und empfehle einen Vergleich, hieß es. Darin war allerdings vorgesehen, dass auch die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin weiter teilnehmen dürfen sollte. Als darauf keine Einigung zustande kam, kündigte die Kammer an, die Aufhebung wegen schwerer Verfahrensfehler zu verfügen.
Unterdessen waren sieben Monate verstrichen, alle erwarteten sehnlichst den Spruch der Kammer. Doch plötzlich, wenige Tage davor, erklärte der pfiffige Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers, das Vergabeverfahren werde aufgehoben, weil das Beschaffungsziel nicht mehr erreichbar sei. Der Auftrag habe ja längst erteilt sein sollen. Noch am Folgetag erklärte die Kammer – mittlerweile wieder in der alten Besetzung –, das Nachprüfungsverfahren habe sich mit der Aufhebung erledigt und sei daher eingestellt. Dies wiederum akzeptierten die Zu-kurz-Gekommenen nicht und verlangten, die Prüfung des Vergabeverfahrens fortzusetzen. Würde die Kammer dem folgen?
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Erste klare Ansage
Nach vier weiteren quälenden Monaten kam endlich die Entscheidung der Vergabekammer. Und sie kam mit einem Paukenschlag: Die Kammer verwarf die Fortsetzungsfeststellungsanträge. Widersprüchlich sei es und daher rechtsmissbräuchlich, ein aufzuhebendes Verfahren weiter prüfen lassen zu wollen mit dem Ziel, es am Ende aufzuheben. Angesichts dieser Wendung verlässt einen der beiden Rechtssuchenden der Mut, und er gibt auf. Der andere aber zieht mit einer Beschwerde vor die nächsthöhere Instanz – den Vergabesenat des Oberlandesgerichts.
Hier wird erneut getagt und entschieden: Das Verhalten der Antragstellerin sei nicht widersprüchlich und nicht treuwidrig. Wer die Aufhebung des Vergabeverfahrens als einzig verbliebene Alternative zur Korrektur der Vergabeverstöße akzeptiere, gebe damit auch nicht seine Auffassung auf, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Der Beschwerdeführer habe weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, dass die Aufhebung nicht von einem rechtfertigenden Grund gedeckt und deshalb rechtswidrig gewesen sei. Da die Vergabekammer sich zur Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsanträge nicht geäußert hatte, verweist das OLG die Sache an sie zurück.
Zweifelhafte Entscheidung
Der Streit geht also in eine neue Runde. Darin hadert die Vergabekammer bis ins Kleinste mit dem Spruch des OLG. Die Würdenträger der Kammer widersprechen sogar ihrer eigenen Auffassung, die sie den Beteiligten in der früheren Verhandlung mündlich kundgetan hatten – nämlich, dass sie das Vergabeverfahren wegen schwerer Verfahrensfehler aufzuheben gedächten. Die Kammer muss sich zwar der OLG-Entscheidung beugen und den Nachprüfungsantrag rechtlich zulassen, aber sie weist ihn nun als unbegründet zurück – in klarem Widerspruch zu den sogar ins Protokoll aufgenommenen Hinweisen aus der früheren mündlichen Verhandlung. Die Kammer bescheinigt dem Auftraggeber plötzlich ein einwandfreies Vergabeverfahren. Dem unterliegenden Antragsteller bürdet sie noch dazu doppelte Verfahrensgebühren auf.
Zweite klare Ansage
Wieder beschwert der unterlegene Bieter sich daraufhin beim Oberlandesgericht. Und wieder rückt die höhere Instanz zentrale Auffassungen der Vergabekammer mit deutlichen Worten gerade: Der unterlegene Bieter habe zu Recht beanstandet, dass Unterlagen aus der Bewerbung der für den Zuschlag vorgesehenen Bieterin nicht der geforderten Form entsprochen hätten und insbesondere notwendige Erklärungen selbst auf Nachforderung ausgeblieben seien.
Zudem habe der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers gegen das vergaberechtliche Mitwirkungsverbot verstoßen. Spätestens, als die am Ende für den Zuschlag vorgesehene Bieterin sich um den Auftrag beworben habe, hätte der Verfahrensbevollmächtigte aus dem Verfahren ausscheiden müssen, da er parallel zur Tätigkeit für den Auftraggeber auch (!) für das bietende Unternehmen anwaltlich tätig war.
Epilog
So fand ein zähes Rechtsschutzverfahren für den unterlegenen Bieter nach drei Jahren ein gutes Ende. Doch die Auseinandersetzung geht weiter, nun aber als Schadensersatzprozess. Ob das Unternehmen die Kosten für die Bearbeitung seines Angebots erstattet bekommen wird, davon erzählen wir ein anderes Mal.
Dieser Artikel erschien zuerst im mylawguide 2020, dem Karrierehandbuch für Juristinnen und Juristen.
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